завещания в суд для явки необходимо извещать суд, по возможности, и о месте жительства подписавшихся на завещании свидетелей, равно извещать суд, с надлежащим удостоверением, о смерти тех из свидетелей, которые уже не находятся в живых. Это нужно для предупреждения медленности, происходящей от справок и переписки со стороны суда о жительстве свидетелей, коих допросить надобно.
*(211) В новом уставе 1858 г. (§ 2) правило это выражено следующими словами: "консул удостоверяет законность всех актов, совершаемых российскими подданными в его округе". Далее (§ 16) сказано: "консул утверждает своею скрепой и печатью консульства документы, которые будут совершаемы в его округе или ему предъявляемы и которые должны получить законную силу в России, как-то: свидетельства, верящие письма, завещания и проч.".
*(212) Отменяемость завещаний у нас не вдруг пришла в общее сознание. Это видно из указа 8 окт. 1814 г. (П. С. З. N 25704) по делу Ртищевой: право ее на отмену своего завещания было отвергнуто решением 7 Департамента Сената. Она сама по жалобе на сие решение основывала право свое на непочтении наследников. Но Общее Собрание Сената подтвердило это право, как существенное право всякого завещателя.
*(213) О завещаниях несовершеннолетних см. статью Муллова в Ж. М. Ю. 1862 г. N 9; ст. Куницына, там же. 1863 г. N 3.
*(214) Мнению этому нисколько не противоречит известная юридическая формула: quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non potest, потому что завещательное распоряжение в пользу неспособного лица нельзя почитать в самом существе неправильным, так как в минуту составления своего завещание не имеет еще никакого действия и никаких гражданских последствий не влечет за собою. Разумеется, впрочем, если закон постановил положительно, что завещатель и при составлении акта необходимо должен иметь в виду лицо юридически способное, то и вышеизложенная формула вступает во всю свою силу.
*(215) Немногие сомневаются в этом, доказывая, что завещатель должен избрать либо то, либо другое, и основываясь на употребленном в редакции 1011 ст. выражении: "или — или". Выражение это, впрочем, употреблено неточно: его нет в мнении Гос. Сов. 1842 г. (N 15528), из коего извлечена статья; и вышеприведенное недоразумение, кажется, уже и не возобновляется в судебной практике, согласно признающей законность завещаний, коими имение назначается одному в пожизненное владение, другому — в собственность.
*(216) Руденко отказал свое имение в пользование жене, с тем чтобы в случае смерти ее или выхода в новое замужество, имение поступило в собственность церкви. Это распоряжение Сенат признал законным (Касс. реш. 1873 г. N 1074).
*(217) В римском праве, относительно невозможных условий, было два мнения, из коих каждое защищаемо было одною из двух известных школ. Прокулеянцы утверждали, что в завещании, так же как и в договоре, назначение падает вместе с невозможным условием. Сабиниянцы держались противного мнения, которое окончательно принято Юстинианом. Из новейших законодательств прусское держится прокулеянского мнения; французское и австрийское согласны с сабиниянцами и Юстинианом.
*(218) В завещании гр. Буксгевдена Сенат, а по нем и Госуд. Совет (1813 г.), признал незаконным и недействительным условие о недозволении младшему сыну завещателя управлять имением, если будет иметь и совершенные лета, доколе не женится и детей иметь не будет.
*(219) Это последнее ограничение будет незаконно в том лишь случае, когда оно установлено в пользу другого, названного в завещании лица, которому завещатель желает сохранить имение для передачи по смерти первого избранного наследника: здесь цель ограничения прямо противна примечанию к 1011 ст.
*(220) Завещательное распоряжение, само по себе несогласное с законом, может получить силу и действие, если признано или осталось неоспоренным со стороны того лица, кому принадлежит право воспротивиться ему или опровергать его. На этом основано в системе права особое учение о признании завещательных распоряжений (см. Dedekind. Die Anerkennung ungiltiger letztwilliger, Anordnungen. Braunschweig, 1872. Schmidt. Anerkennungletztwilliger Verordnungen в Arch. Civ. Pr. 1873). Полагается, что признавший незаконное завещание не вправе уже потом отвергать его; но те распоряжения, которые закон объявляет безусловно ничтожными и недействительными (как, напр., учреждение фидеикомисса по франц. зак. Code 896), не могут получить силу и вследствие признания. У нас подобные вопросы возникают на практике при явке завещания, когда представляется нужным производить поверку законности распоряжений завещателя. См. выше § 58 и в I томе курса.
*(221) Критику принимаемых обыкновенно оснований приращения см. в статье Фиттинга: Zur Lehre vom Anwachsungsrechte в Arch. Civ. Pr. 1874 г. Фиттинг выводит, со своей стороны, такое правило приращения: всякий раз, когда лицо, призываемое к наследству, не оказывается в действительности наследником, право наследства разумеется в таком виде, как бы этого лица вовсе никогда не было.
*(222) В Сборн. Сен. реш. (т. II, N 717) встречается такой случай. Чайников предоставил все имение в распоряжение матери своей, с тем чтобы она, обратив все в наличный капитал, внесла 1 т. руб. в пользу церквей, выплатила поименованные назначения сторонним лицам, остальные деньги употребила на свое содержание и если бы по смерти ее осталось еще что-либо из сего капитала, обратила бы оное в пользу церквей и бедных. По смыслу завещания мать завещателя нельзя признать наследницей, а только исполнительницей завещания, с правом на содержание (alimenta) из завещанного имения. Через несколько времени по смерти завещателя Чайникова передала завещанное имение стороннему лицу, Рукавишникову, дарственною записью, под условием исполнения всех обязанностей на том имении, лежавших в силу завещания. Сенат оставил эту дарственную запись в силе, назначив только Рукавишникову срок для исполнения распоряжений по завещанию. С этим рассуждением нельзя, однако, согласиться: сама Чайникова не имела права собственности на имение, следов., не могла и передать его; не могла передать и лично предоставленного ей права на содержание из имения; не могла передать и приведение в действие воли завещателя, основанное на личном к ней доверии.
*(223) Едва ли основательно Сенат по одному делу (Сборн. Сен. реш. II, N 539) рассуждал, что "в законах нет воспрещения передавать имущество благоприобретенное в распоряжение душеприказчиков, освобождая их от всякой ответственности перед наследниками в употреблении завещанных денег, вещей или всякой другой благоприобретенной собственности".
*(224) Случай устранения душеприказчика за недобросовестное распоряжение см. в реш. по д. Хитрово. Юрид. вестн.